La natura giuridica di Poste Italiane e l’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici: il rinvio alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea

Contributo n. 5/2018

Aggiornamento giurisprudenziale alla tesi finale del Master MIDA a.a. 2016-2017 dal titolo “Poste Italiane tra privatizzazione, concorrenza e servizio universale”

Il TAR del Lazio, Sezione III, con ordinanza del 12 luglio 2018, n. 7778, ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione europea la questione circa la corretta qualificazione giuridica di Poste Italiane S.p.A. e di Poste Tutela S.p.A., per verificare l’estensione dell’obbligo di svolgere procedure contrattuali ad evidenza pubblica.

Il fatto

Le società ricorrenti Pegaso S.r.l. Servizi Fiduciari e Sistemi di Sicurezza S.r.l. chiedono l’annullamento del bando di gara – del relativo capitolato e di ogni altro atto presupposto, connesso, collegato e/o consequenziale – con cui Poste Tutela S.p.A. indice una procedura aperta per l’istituzione di accordi quadro aventi ad oggetto il servizio di portierato, reception e presidio varchi per le sedi di Poste Italiane S.p.A. e di società del Gruppo, suddivisa in 7 lotti cumulabili.

Poste Tutela S.p.A. e Poste Italiane S.p.A. si costituiscono in giudizio, eccependo, in via pregiudiziale, il difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo, trattandosi di procedura di gara avviata da un’impresa pubblica ai sensi dell’art. 3, comma 1, lettera t), del D.lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei contratti pubblici) per servizi estranei a quelli ricompresi nei settori speciali (artt. 114 e ss. del Codice dei contratti pubblici e segnatamente, per i servizi postali, art. 120).

Poste Tutela S.p.A., in particolare, rappresenta di essere controllata al 100% da Poste Italiane S.p.A., avente a sua volta natura di impresa pubblica e, quindi, soggetta alla disciplina di cui al D.lgs. n. 50 del 2016 solo quando operante nel perimetro dei settori speciali e non anche per un servizio, come quello da affidare nel caso di specie, destinato agli uffici amministrativi e direzionali, prevalentemente dedicati alle operazioni finanziarie e solo in via residuale utilizzati in maniera promiscua. Ne deriva che, per l’affidamento del servizio in questione, la Società sarebbe stata fornita di piena autonomia negoziale, con effettuazione di una procedura selettiva solo in via di auto-vincolo, in ogni caso sottratto alla cognizione del giudice amministrativo.

La società Pegaso S.r.l., di contro, afferma la natura di organismo di diritto pubblico di Poste Italiane S.p.A. (richiamando Cons. Stato, Ad. Plen. nn. 13,14, 15 del 2016) e l’inevitabile estensione di tale qualificazione giuridica alla controllata Poste Tutela S.p.A. (di cui sarebbe stata anche deliberata la fusione con la prima per incorporazione nel CdA di Poste del 20 settembre 2017). Ad avviso della ricorrente, inoltre, fra i servizi ricompresi nei settori speciali rientrano sia quelli direttamente menzionati dalla normativa di settore, sia quelli complementari e strumentali, finalizzati a garantirne l’effettivo svolgimento.

Le questioni pregiudiziali rivolte alla CGUE

Le questioni pregiudiziali rivolte dal TAR del Lazio alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 del TFUE, sono le seguenti:

1. se la società Poste Italiane S.p.A. debba essere qualificata “organismo di diritto pubblico”, ai sensi dell’art 3, comma 1, lett. d), D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) e delle direttive comunitarie di riferimento (2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE);
2. se la predetta qualificazione si estenda alla società, partecipata al 100%, Poste Tutela S.p.A., peraltro in via di già deliberata fusione con la prima, tenuto conto del punto n. 46 delle premesse alla direttiva 2014/23/UE sulle persone giuridiche controllate;
3. se dette società siano tenute a svolgere procedure contrattuali ad evidenza pubblica solo per l’aggiudicazione degli appalti, che siano in relazione con l’attività svolta nei settori speciali, in base alla direttiva 2014/25/UE, quali enti aggiudicatori, per i quali la stessa natura di organismi di diritto pubblico dovrebbe ritenersi assorbita nelle regole della parte II° del Codice degli appalti, con piena autonomia negoziale – e regole esclusivamente privatistiche – per l’attività contrattuale non attinente a detti settori, tenuto conto dei principi dettati dalla direttiva 2014/23/UE, punto n. 21 delle premesse e art. 16;
4. se le medesime società, per i contratti da ritenere estranei alla materia, propria dei settori speciali, restino invece – ove in possesso dei requisiti di organismi di diritto pubblico – soggette alla direttiva generale 2014/24/UE (e quindi alle regole contrattuali ad evidenza pubblica), anche ove svolgenti – in via evolutiva rispetto all’originaria istituzione – attività prevalentemente di stampo imprenditoriale e in regime di concorrenza;
5. se comunque, in presenza di uffici in cui si svolgono, promiscuamente, attività inerenti al servizio universale e attività a quest’ultimo estranee, il concetto di strumentalità – rispetto al servizio di specifico interesse pubblico – possa ritenersi escluso per contratti inerenti la manutenzione sia ordinaria che straordinaria, la pulizia, gli arredi, nonché il servizio di portierato e di custodia degli uffici stessi;
6. se infine, ove la prospettazione di Poste Italiane S.p.A. fosse ritenuta condivisibile, debba ritenersi contrastante col consolidato principio di legittimo affidamento dei partecipanti alla gara la riconduzione a mero auto-vincolo – non soggetto a tutte le garanzie di trasparenza e pari trattamento, disciplinate dal Codice degli appalti – l’indizione di una procedura concorsuale, debitamente pubblicizzata senza ulteriori avvertenze al riguardo sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana e sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea.

Lorena Tonetti

Responsabile delle relazioni istituzionali