Contributo n. 9/2018

La Prima sezione del TAR Campania nella sentenza n. 6691/2018 ha ritenuto nulla la clausola, prevista nel bando di gara e limitativa dell’avvalimento, per violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione. Nel caso di specie, la stazione appaltante chiedeva il possesso da parte dell’impresa ausiliata della propria attestazione SOA.

Preliminarmente, il Collegio, partendo dalla disposizione di cui all’art. 83, co. 8, D.Lgs 50/2016 per cui “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”, ha chiarito la qualificazione giuridica del vizio che affligge il bando. La Sezione ha osservato che la differenza tra annullabilità e nullità dei provvedimenti ricalca la tradizionale dicotomia tra cattivo esercizio del potere e carenza di potere. Dunque, si è in presenza di annullabilità laddove “la norma contempli il potere dell’amministrazione di disciplinare e richiedere determinati requisiti di partecipazione ai concorrenti o modalità di formazione delle offerte, per cui ogni possibile criticità si risolve in un vizio per esercizio contra legem di quel potere”; si è, invece, in presenza di nullità “tutte le volte in cui quel potere sia esercitato praeter legem, ossia laddove l’amministrazione abbia richiesto requisiti che la norma codicistica o altra non contemplino affatto.”

Pertanto, conclude il Collegio, dal momento che l’istituto dell’avvalimento di cui all’art. 89 del D.Lgs n. 50/2016 non riconosce alcun potere in capo alla stazione appaltante di introdurre condizioni limitative o restrittive dello stesso, e tenuto conto che l’avvalimento è istituto volto a porre rimedio a problemi di partecipazione proprio per carenza di attestazione SOA in capo al concorrente, deve ritenersi la nullità di dette condizioni, laddove inserite. 

Margherita Esposito

Team responsabile dell’attività di formazione e aggiornamento normativo e giurisprudenziale

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